مقاله معامله با حق استرداد

موضوع : مقاله معامله با حق استرداد

توضیح : این فایل به صورت ورد و آماده چاپ می باشد

چکیده مطالب :
هرگاه در بیع برای خریدار شرط خیار شود، در تملیکی بودن عقد تردیدی نیست. بعد از ایجاب، مبیع از آن خریدار است؛ تنها او حق دارد مالکیت موجود را ظرف مدت معینی از بین ببرد و آن را به فروشنده بازگرداند. بنابراین، خریدار در چنین وضعی می تواند موضوع معامله  را برای دین خود به رهن بگذارد. این اقدام، به منزله انصراف از خیار فسخ است، زیرا رهن از سوی او لازم است و برای مرتهن نسبت به آن مال حق عینی ایجاد می کند و  کسی که نمی تواند مالی را وثیقه دین خویش قرار دهد و احتمال بازگرداندن آن به مالک و فسخ بیع را نیز در سر داشته باشد این دو کار با هم در تعارض است و در نتیجه آخرین تصمیم را باید نافذ شمرد.
ولی اشکال در موردی است که در بیع شرط خیار به سود فروشنده باشد و او بتواند در مهلت معینی ملکیت را دوباره از آن خود سازد چنین بیعی از مصداق های « معامله با حق استرداد است که موضوع این کار تحقیقی می باشد.»
مقدمه :
معامله با حق استرداد وسیله تملک است. مالک حق خود را به انتقال گیرنده تملک می کند و او را مالک عین و منافع می سازد،  منتها این حق را برای خویش محفوظ می دارد که ظرف مدت معینی معامله را بر هم زند و آنچه را که داده است باز ستاند. در فقه این اختلاف در بیع شرط مطرح شده است که آیا مبیع بعد از پایان مهلتی که فروشنده خیار فسخ دارد به خریدار منتقل می شود یا با وقوع بیع تملیک نیز انجام میشود و با استفاده از حق خیار دوباره به فروشنده باز می گردد؟ پاره از متقدمان احتمال نخست را برگزیده اند ولی متاخران بطور قاطع انتقال مالکیت را  همراه با عقد بیع پذیرفته اند و قانون مدنی نیز از آنان پیروی کرده است(مواد 363 و 364 )
اصطلاح« در معامله با حق استرداد ساخته نویستندگان قانون ثبت است. آنان بدین وسیله خواسته اند تا تمام معاملاتی را که اثر آنها تملیک مورد است و  تملیک کننده حق استرداد آن را برای خود محفوظ می دارد زیر یک عنوان بررسی کنند واحکام خود را محدود به « بیع شرط» نسازند، چنانکه در ماده 33 قانون ثبت آمده است: « نسبت به املاکی که با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده در صورتی  که مال مورد « معامله با حق استرداد» در تصرف شخص دیگری غیر از انتقال دهنده یا وارث او باشد انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او برای وصول طلب خود بابت اصل وجه یا متفرعات، می تواند بر هر یک از انتقالدهنده یا وارث او و یا کسی که عین مورد معامله را متصرف است اقامه دعوی نماید و رجوع به هر یک مانع مراجعه به دیگری نخواهد بود. هرگاه به متصرف رجوع شده و حاصل از فروش ملک کفایت اصل و متفرعات را نکرد مدعی نمی تواند برای بقیه به انتقال دهنده رجوع کندو انتقال گیرنده می تواند در صورتیکه متصرف عالم به معامله اولیه بوده، برای بقیه طلب خود در حدود مدتی که مورد معامله در تصرف متصرف بوده به مشارالیه مراجعه  کند اعم از اینکه متصرف استیفای منفعت کرده یا نکرده باشد»
و در ماده 34 اموال منقول را نیز تابع احکام مربوط به املاک میکند. (1)
1-دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، جلد 4 ، ص 599
مبحث  پنجم – در خیارات و احکام راجعه به آن (1)
1- رای وحدت رویه 23- 1344/7/26 :  « ... در موضوع اختلاف رویه حاصل میان شعبه اول و شعبه دوم دیوان عالی کشور راجع به استحقاق یا عدم استحقاق مطالبه اجور در مدت خیار از طرف  انتقال گیرنده در معامله  حق استرداد نظر به ماده (34) اصلاحی قانون ثبت مصوب مرداد ماه 1310 که به موجب آن اصل وجه ثمن و اجور مال مورد معامله در مدت خیار متعلق حق انتقال گیرنده شناخته شده و نظر به ماده (722) قانون آیین دادرسی مدنی که به موجب آن در صورتی  که مال مورد معامله در تصرف حق اجرت المثل گیرنده ندارد رای شعبه دوم نتیجتاً مورد تایید است...»
نظریه 7/4780 – 1377/6/124 . ح . ق : مواد قانون مدنی راجع به بیع از ماده (338)  الی (463) ، هیچ یک نوع مذهب را از موجبات فسخ معامله ذکر نکرده و به علاوه طبق اصل (20) قانون اساسی  تمام افراد ملت ایران در مقابل قانون متساوی الحقوق هستند و قانونی که معامله با غیر مسلمان را منع کند نیز تاکنون به تصویب نرسیده است. بنابراین رسیدگیو صدور حکم به فسخ معامله در چنین دعوایی مستند قانونی ندارد.
فقره اول – در خیارات
ماده 396 – خیارات از قرار ذیلند: (1)
زیر نویس :
1- رای اصراری 12-1373/2/27 : بر دادنامه تجدید نظر خواسته اشکال وارد است زیرا درست است که در بند 11 سند عادی مورخ 1368/2/22 متداعیین کلیه خسارات را از خود ساقط کرده اند لکن در بند 14 سند مزبور  با قید جمله (چنانچه فروشنده  در دفترخانه حاضر نشد و یا به هر نحوی از انحاء از انجم معامله استنکاف ورزد بایستی علاوه بر استرداد فوری دریافتی معادل همان مبلغ  ... به خریدار پرداخت نماید) برای وی جعل خیار شده استو به عبارت دیگر اسقاط خیارات در بند 11 به نحو عام بوده و بند 14 ذکر خاص بعد از عام و استثنا از کل به عنوان جعل خیار در فاصله بین  تاریخ بیع نامه مورخ 1368/2/22 و تاریخ و تنظیم سند در دفترخانه 1368/3/22 در مجلس واحد و قبل  از اجرا صیغه است و این استثنا منافاتی با کلیت مذکور در بند 11 ندارد. بدیهی است با جعل و استفاده از این خیار و انصراف از معامله ولو بدون ادعای غبن (به هر نحوی از انحاء) و رد کل مبلغ دریافتی از ثمن معامله و معادل آن وسیله بایع به مشتری اساس بیع منهدم می شود و این معنی با جعل و تعیین وجه التزان برای تحکیم بیع که اساس استدلال دادگاه  صادر کننده رای تجدید نظر خواسته است متفاوت است و مستفاد از فتوای حضرت آیت الله العظمی گلپایگانی رضوان الله علیه در پاسخ استفتایی که از معظم له در مورد شده است موید همین معنی است بنا به مراتب با توجه به بند 14 سند عادی فوق اذکر و اینکه تجدید نظر خواه با استفاده از خیار مزبور انصراف خود را از معامله اعلام و از تنظیم سند رسمی خودداری کرده است معامله موضوع سند مورخ 1368/2/22 فسخ شده تلقی و رای دادگاه که مغایر مطالب مذکور در بالا است نقض می شود. نظریه 7/2354 – 1379/4/16 . ح .ق : معمولا در اسناد رسمی مربوط به معاملات قطعی ، اسقاط کافه خیارات قید می شود و طرفین آن را امضا می کنند، اگر سندی دارای چنین عبارتی باشد و طرفین آن را امضا کرده باشند کلیه خیارات من جمله خیار مجلس ساقط خواهد بود. در صورتی که چنین عبارتی قید نشده باشد، چون خیار مجلس تا زمانی است  که متعاملین از هم جدا نشده اند با خروج خریدار از دفترخانه و ترک آن محل افتراق  حاصل گردیده است خیار مجلس ساقط است
ادامه ماده 396 انواع معاملات با حق استرداد
1- خیار مجلس .
2- خیار حیوان
3- خیار شرط
4- خیار تاخیر ثمن
5- خیار رویت و تخلف وصف
6- خیار غبن
7- خیار عیب
8- خیار تدلیس
9- خیار تبعض صفقه
10- خیار تخلف شرط
اول – در خیار مجلس
ماده 397- هر یک از متبایعین بعد  از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند . (1)
زیرنویس:
1-    نظریه 7/2345 – 1379/4/16. ح.ق : در صورت قید پاسقاط کافه خیارات ، کلیه خیارات من جمله خیار مجلس ساقط خواهد بود .... خیار مجلس تا زمانی است که متعاملین از هم جدا نشده اند و با خروج خریدار از دفتر خانه و ترک آن محل افتراق حاصل گردیده و خیار مجلس ساقط است
دوم – در خیار حیوان
ماده 398- اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد  اختیار فسخ معانله را دارد.
سوم – در خیار شرط
ماده 399 – در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.(1)
زیرنویس :
رای اصراری 26-1374/8/9 : « ... با  لحاظ محتویات پرونده و عبارت ذیل قولنامه بدین شرح > هرگاه یکی از طرفین قرارداد از مورد معامله عدول کند چک دویست هزار تومانی طرف به نفع طرف دیگر قابل پرداخت است و طرفین حق هیچ گونه اعتراضی نخواهند داشت. استدلال دادگاه بر عدم قبول حق عدول به عنوان حق خیار ، با شرط مذکور در قولنامه مغایر است...»
رای اصراری 9- 1371/4/9 ردیف 78/70 : اعتراض تجدید نظر خواهان موجه نیست زیرا  مندرجات مستند دعوی دایر به تحویل آپارتمان و تنظیم سند انتقال رسمی انتقال  رسمی در دفترخانه من حیث المجموع دلالت بر وقوع عقد بیع دارد و برای تجدید نظر خواهان شرطی برای فسخ معامله پیش بینی نشده است.
فهرست مطالب
در خیارات و احکام راجع به آن           
در خیارات
انواع معاملات با حق استرداد
خیار مجلس
خیار جبران
خیار شرط
خیار تأخیر ثمن
خیار غبن
خیار عیب
خیار تدلیس
خیار تبعیض صفقه
خیار تخلف شرط
در بیع شرط
در معاوضه
معاملات با حق استرداد رهنی
الف-عقد رهن و شرایط تحقق آن:
ب-شرایط مورد رهن
1-لزوم معین بودن مورد رهن
2-تأثیر قبض در عقد رهن
باقی ماندن پاره ای از مشکلات
معامله با حق استرداد رهنی
ضمانت در پرداخت
وکالت در تملک
وثیقه قراردادی
منابع و مآخذ